Die Privatisierung der Gesetzgebung durch die Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwaltskanzleien
der Abgeordneten Wolfgang Wieland, Volker Beck (Köln), Jerzy Montag, Ingrid Hönlinger, Memet Kilic, Dr. Konstantin von Notz, Josef Philip Winkler und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN
Vorbemerkung
Die Gesetzgebung ist eine hoheitliche Aufgabe der staatlichen Institutionen. Insbesondere dem Deutschen Bundestag kommt dabei eine überragende Bedeutung zu, denn er ist das einzige direkt dem demokratisch legitimierte Organ. Er ist die Legislative. Rechtsstaatliche Grundsätze verlangen, dass das Parlament selbst alle wesentlichen Entscheidungen trifft. Es spielt mit seinen öffentlichen Debatten und Abstimmungen eine zentrale Rolle in der öffentlichen Meinungsbildung. Durch den Beschluss eines Gesetzes übernimmt der Deutsche Bundestag die volle politische Verantwortung für ein Gesetz und seine Auswirkungen. Als Vertreter des ganzen Volkes sind die Abgeordneten bei der Abwägung von Vor- und Nachteilen eines Gesetzes dem Gemeinwohl verpflichtet.
Das Initiativrecht für Gesetze steht nach Artikel 76 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG) dem Deutschen Bundestag, der Bundesregierung und dem Bundesrat zu. Obwohl der Deutsche Bundestag nach Artikel 77 Absatz 1 Satz 1 GG das zentrale Gesetzgebungsorgan ist, ist es häufig die Bundesregierung, die einen Gesetzentwurf vorlegt. Ebenfalls häufig zu beobachten ist, die wortgleiche parallele Einbringung eines Gesetzentwurfs der Bundesregierung durch die sie tragenden Fraktionen im Deutschen Bundestag, um das Verfahren zu beschleunigen. In der letzten Legislaturperiode gingen fast 80 Prozent der 616 verabschiedeten Gesetze auf Regierungsvorlagen zurück (Parlamentsdokumentation 16. Wahlperiode). Das Primat der Bundesregierung bei der Erarbeitung eines Gesetzentwurfs beruht vor allem darauf, dass die Bundesregierung sich auf die Fachkompetenz der Ministerialverwaltung stützen kann, während dem Gesetzgeber selbst, die Ressourcen fehlen, um eigenständig Gesetzesvorlagen zu erstellen. Dabei kommt dem Entwurf eines Gesetzes im Gesetzgebungsverfahren durch den sogenannten Ankereffekt, also der Vorprägung einer Debatte durch den bestehenden Textvorschlag, eine überragende Bedeutung zu. Faktisch bestimmt die Federführung über die Gesetzesvorlage den Rahmen der Diskussion, da in den meisten Fällen nur Änderungen an dem Vorschlag vorgenommen werden, ohne dass der Entwurf selbst völlig verändert wird.
Nicht immer wird die Vorlage für ein Gesetz vom federführenden Bundesministerium selbst erarbeitet. Teilweise wird die Ausarbeitung von ganzen Gesetzentwürfen auf private Dritte – zumeist Anwaltskanzleien – übertragen: das sogenannte Gesetzgebungsoutsourcing. Von einer sonstigen Beteiligung Privater an Normsetzungsverfahren, wie z. B. durch Abgabe einer Stellungnahme von Hochschulprofessoren oder Berufsverbänden, unterscheidet das Gesetzgebungsoutsourcing sich dadurch, dass der Gesetzentwurf selbst von Privaten erstellt wird und nicht nur Einfluss auf einen bereits durch die Bundesministerien formulierten Gesetzentwurf genommen wird.
Für viel öffentliches Aufsehen sorgte der „Linklaters Fall“. Die Anwaltskanzlei Linklaters wurde vor dem Hintergrund der Finanzkrise im Jahr 2009 vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie mit der Erstellung eines Gesetzentwurfs zur Rettung der als systemrelevant eingestuften Hypo Real Estate beauftragt, dem späteren Rettungsübernahmegesetz als Teil des Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetzes (Gesetz vom 7. April 2009, BGBl. I, S. 725). Der Gesetzentwurf wurde mit dem Logo der Anwaltskanzlei versehen eingereicht. Dadurch wurde der Vorgang publik, der anschließend für heftige öffentliche Debatten sorgte. Zuvor war im Herbst 2008 bereits die Rechtsanwaltskanzlei Freshfields Bruckhaus Deringer mit der Erarbeitung einer Gesetzesvorlage beauftragt worden, die im Finanzmarktstabilisierungsgesetz (Gesetz vom 17. Oktober 2008, BGBl. I, S. 1982) mündete.
Nach bisherigem Erkenntnisstand werden die Aufträge nicht ausgeschrieben oder veröffentlicht. Offiziellen Angaben der Bundesregierung zufolge entstanden im Jahr 2007 Kosten in Höhe von 40 Mio. Euro für das Gesetzgebungsoutsourcing. Dahingegen schätzen andere Quellen wie der Bund der Steuerzahler Deutschland e. V. für dasselbe Jahr, dass die hierfür aufgewandten Kosten bei bis zu 160 Mio. Euro lagen.
Diese Ausgaben wurden getätigt, obwohl das Bundesministerium für Justiz erklärte, ebenfalls zur Erstellung eines derartigen Gesetzentwurfs in der Lage gewesen und vom damaligen Bundeswirtschaftsminister Karl-Theodor Freiherr zu Guttenberg aus Profilierungsgründen übergangen worden zu sein.
Die Beteiligung privater Dritter am Gesetzgebungsverfahren ist gesetzlich nicht geregelt. Zwar weist Artikel 76 Absatz 1 GG das Initiativrecht für Gesetze nur der Legislative und der Exekutive zu und nicht Privaten, das bedeutet jedoch nicht, dass eine solche Beteiligung grundsätzlich verboten ist. Denn wer die Vorlage für ein Gesetz erarbeitet, unterfällt nicht dem „äußeren Gesetzgebungsverfahren“ des Artikels 76 Absatz 1 GG, sondern dem „inneren Gesetzgebungsverfahren“, das in einem gewissen Rahmen durch die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) geregelt ist, nicht aber direkt in der Verfassung. Solange die Bundesregierung den Gesetzentwurf nach den Regelungen des Artikels 76 GG einbringt, sind dessen Voraussetzungen zumindest formal erfüllt. Verfassungsrechtliche Grenzen können aber in dem Funktionsvorbehalt des Artikels 34 Absatz 4 GG sowie dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip des Artikels 20 GG gefunden werden.
Die Gesetzgebung wird wegen der Grundrechtswesentlichkeit des Gesetzesvollzugs teilweise dem Funktionsvorbehalt des Artikels 33 Absatz 4 GG unterstellt, nach dem die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel an Angehörige des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist. Allein die öffentliche Verwaltung garantiere eine umfassende Orientierung am Gemeinwohl. Für eine verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beteiligung Privater an der Erstellung eines Gesetzentwurfs wird daher gefolgert, dass ein eigener sachlicher Verarbeitungsprozess der Bundesregierung erforderlich sei, um die Gemeinwohlorientierung in der Gesetzgebung zu gewährleisten.
Auch aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip des Artikels 20 GG wird zum Teil ein Akt der inhaltlichen Aneignung durch das einbringende Bundesministerium gefordert. Begründet wird dies mit der Organisations- und Entscheidungshoheit im Staat, die nur durch demokratisch legitimierte Stellen ausgeübt werden dürfe, um die Orientierung am Wohl der Allgemeinheit zu sichern.
Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) enthält kaum Regelungen für die Erstellung von Gesetzesvorlagen durch externe Dritte. Allenfalls in § 45 Absatz 5 Satz 1 GGO findet sich ein Anhaltspunkt. Danach sollen „Umfangreiche oder kostspielige Vorarbeiten … bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den hauptsächlich beteiligten Bundesministerien nicht begonnen oder veranlasst werden, bevor das Kabinett entschieden hat.“ Die Erstellung von Gesetzentwürfen lässt sich zwar eventuell unter „Vorarbeiten“ subsumieren, wenn der Begriff weit ausgelegt wird. Allerdings greift § 45 Absatz 5 Satz 1 GGO nur, wenn Meinungsverschiedenheiten zwischen Bundesministerien bestehen. Zudem lässt die Vorschrift offen, wann die Erstellung eines Gesetzentwurfs infrage kommt. Auch andere Regelungen der GGO greifen für das Gesetzgebungsoutsourcing nicht.
Besonders bedenklich ist die Erstellung von Gesetzentwürfen durch Anwaltskanzleien. Standesvertreter der Anwaltschaft betonen zwar zu Recht, dass Anwältinnen und Anwälte klassischerweise in der Lage sind, die Rechtsprobleme anderer, auch von Institutionen zu lösen. Die juristische Qualität der Arbeit wird auch nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil: Aus dem Rückgriff auf hochqualifizierte und in der Regel auch hochspezialisierte Anwaltskanzleien entsteht erst die Problematik. Denn diese Anwaltskanzleien sind in der Regel neben der Beauftragung durch ein Bundesministerium auch Vertreter der Firmen, Institutionen und Verbände, deren Geschäftsverkehr gerade geregelt werden soll. Bildlich gesprochen beauftragt man so die ständigen Interessenvertreter der Frösche mit der Trockenlegung des Sumpfes.
Ob in den Gesetzentwurf private Einzelinteressen oder allein Allgemeininteressen eingeflossen sind, kann im Nachhinein nicht eindeutig unterschieden werden. Das schadet der Akzeptanz von politischen Entscheidungen bei der Bevölkerung und verringert dadurch die Legitimation staatlichen Handelns.
Insgesamt mag das „Gesetzgebungsoutsourcing“ juristisch nicht schlechterdings verboten sein und die formalen Voraussetzungen des Gesetzgebungsverfahrens mögen auch eingehalten werden. Die Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwaltskanzleien ist jedoch als bedenklich zu bezeichnen und verfassungsrechtlich einzuhegen und zu begrenzen, denn „Es geht also nicht nur darum, dass das Parlament einen nach formellem und materiellem Verfassungsrecht ordnungsgemäßen Gesetzesbeschluss fasst. Dem Beschluss muss ein Verfahren voraus gehen, das die Legitimationswirkung des Gesetzesbeschlusses inhaltlich untermauert.“ (Bundesministerin der Justiz Sabine Leutheusser-Schnarrenberger in einer Rede am 31. Mai 2011).
Wir fragen die Bundesregierung:
Fragen23
Hat die Bundesregierung seit dem „Linklaters-Fall“ aus dem Jahr 2009 weitere komplette Gesetzentwürfe durch Rechtsanwaltskanzleien erstellen lassen, und wenn ja, welche, und durch wen?
Hat die Bundesregierung seit dem „Linklaters-Fall“ Rechtsanwälte an der Erstellung von Gesetzentwürfen beteiligt, und wenn ja, an welchen, und wen?
Wird die Bundesregierung künftig weiterhin gesamte Gesetzentwürfe von Anwaltskanzleien erstellen lassen?
Wird die Bundesregierung künftig weiterhin Rechtsanwaltskanzleien an der Erstellung von Gesetzentwürfen beteiligen?
Ist die Bundesregierung der Auffassung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – das bestimmte Fallkonstellationen, wie z. B. eine besondere Grundrechtsrelevanz oder eine besondere wirtschaftliche Bedeutung des Vorhabens, von der Möglichkeit des „Gesetzgebungsoutsourcings“ auszunehmen sind?
Wie will die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – sicherstellen, dass der Funktionsvorbehalt des Artikels 33 Absatz 4 GG sowie das Rechtsstaat- und Demokratiegebot aus Artikel 20 GG gewahrt werden?
Ist die Bundesregierung der Auffassung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten –, dass unter Berücksichtigung des sogenannten Ankereffektes die Sachherrschaft des beauftragten Bundesministeriums hinreichend sichergestellt ist, wenn Anwaltskanzleien ganze Gesetzentwürfe erstellen?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – festlegen, wann eine Erstellung von Gesetzentwürfen zum Teil oder in Gänze gestattet sein soll, und in welcher Weise wird dies geschehen?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – die Zulässigkeit des „Gesetzgebungsoutsourcings“ entsprechend der Zulässigkeit des Einsatzes von externen Personen (Punkt 2.1, 2.4, 2.6 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Einsatz von außerhalb des öffentlichen Dienstes Beschäftigten – externe Personen – in der Bundesverwaltung) regeln?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – Gegenstand, inhaltliche Vorgaben, Grenzen und politische Zielvorstellungen des Vorhabens genau festlegen?
Wie wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – die Gesamtverantwortung des Kabinetts bereits im Vorfeld der Beauftragung sicherstellen?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – künftig offenlegen, wann und in welchem Umfang Anwaltskanzleien mit der Erstellung von Gesetzentwürfen beauftragt waren?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – die Verantwortungsphären der Bundesregierung und der beauftragten Rechtsanwaltskanzleien künftig unterscheiden und dokumentieren?
Welche Maßnahmen plant die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – neben einer Offenlegung der Beteiligung, um Transparenz bei der Beauftragung von Rechtsanwälten bei der Erstellung von Gesetzentwürfen herzustellen?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – dem Gesetzentwurf eine begründete Delegationsentscheidung beifügen, in dem das Bundesministerium darlegt, warum die Gesetzesvorlage nicht allein mit den Mitteln des Bundesministeriums erstellt werden konnte?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – dem Deutschen Bundestag den Gesetzentwurf der Anwaltskanzlei zusätzlich zu dem Regierungsentwurf zur Verfügung stellen?
Wie wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – sicherstellen, dass bei der Erstellung eines Gesetzentwurfs Gemeinwohlinteressen verwirklicht werden und nicht Individualinteressen?
Wie kann – sollte die Bundesregierung an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – verhindert werden, dass bei der Beauftragung von Rechtsanwaltskanzleien der Eindruck entsteht, dass Individualinteressen gegenwärtiger oder künftiger Mandanten die Vorlagen von Anwälten beeinflussen?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – entsprechend der Bekanntmachung des Bedarfs an externem Fachwissen im Rahmen des Einsatzes externer Personen (Punkt 2.2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Einsatz von außerhalb des öffentlichen Dienstes Beschäftigten – externe Personen – in der Bundesverwaltung), die Aufträge grundsätzlich und auch unterhalb der Schwelle des § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ausschreiben?
Wird die Bundesregierung – sollte sie an der Erstellung von Gesetzentwürfen durch Rechtsanwälte festhalten – die anwaltlichen Honorare, zumindest das Gesamtvolumen ohne Angabe von abrechenbaren Stunden oder Stundenhonoraren, zur Schaffung von mehr Transparenz veröffentlichen?
Wird die Bundesregierung die Vergabe von Aufträgen zur Erstellung von Gesetzentwürfen durch Dritte von deren Einverständnis zur Publikation zumindest des Gesamthonorars abhängig machen?
Welche Kosten sind der Bundesregierung in den Jahren 2008, 2009, 2010 und bisher im Jahre 2011 für die externe Erarbeitung von Gesetzentwürfen entstanden?
Weshalb greift die Bundesregierung nicht auf den Sachverstand des Bundesministeriums für Justiz zurück oder vermutet sie dort keinen Sachverstand?